Nyhetsrum
Forward-affärer – vem läser entreprenadkontraktet?
Text av Johan Lindberg och Johan Gadd, först publicerad i Fastighetssverige nr 3 2019.
Vi på AG Advokat arbetar regelmässigt med projekt – och överlåtelser av projektfastigheter i olika stadier – från rena byggrättsaffärer till framåtriktade ”forward-affärer”, där kontraktsstrukturen med hyresavtal och entreprenadkontrakt är etablerad vid signing, men spaden ännu inte satts i marken.
Överlåtelseavtal i ett tidigt skede kan säkra projektets finansiering.
Med ”forward funding” menar vi ett upplägg där en investerare finansierar projektet (inklusive markförvärv och byggherrekostnader) till och med slutlig produkt. Med ”forward sale/ purchase” menar vi att en utvecklare finansierar projektet (med t ex byggnadskreditiv) och att investeraren fullgör förvärvet genom att lösa finansieringen och betala köpeskillingen när projektet är färdigställt. Affärerna har juridiskt sett många likheter och för enkelhets skull kallar vi dessa upplägg (och varianter på dessa) gemensamt för ”forward-affärer”.
Forward-affärer engagerar ofta många jurister. Diskussionerna leder till komplexa avtal – inte sällan med omfattande dubbelregleringar. Utgångspunkten är risker och ansvar i projektet – utifrån mer eller mindre fantasifulla scenarion. Vi har vid ett flertal tillfällen suttit i besynnerliga diskussioner där erfarna affärsjurister diskuterar bjälklag, laster och tätt tak – frågor långt ifrån den egentliga kompetensen. I affärer avseende befintliga hus hanteras tekniska frågor av affärsansvariga, med stöd av teknisk expertis. När förhandlingen konkretiseras hjälper juristerna till att formalisera en överenskommelse. I forward-affärerna saknas dock ofta projektteamen i rummet. Fokus ligger på aktieöverlåtelseavtalet och köprättsliga regleringar avseende ansvar. Hyresavtal granskas ingående, men entreprenadkontraktet behandlas ofta styvmoderligt. Varför?
Den stora utmaningen vid affärer i tidiga skeden är att produkten (= överlåtelseobjektet / entreprenaden / hyresobjektet) behöver vara tillräckligt väl definierad vid tecknande av överlåtelseavtalet. Detta sker i huvudsak genom bilagor till entreprenadkontraktet (program- eller systemhandlingar) och hyresavtalet (ritningar, gränsdragningslista mm), vilka i relevanta delar bör vara likalydande. Beroende på ett antal omständigheter, såsom fortsatt projektering till system-/bygghandlingar, ÄTA-arbeten (ändringar, tillägg och avgående arbeten) och/eller myndighetsbeslut, kan produkten komma att ändras i förhållande till ursprungliga handlingar. Projekttiden är ofta lång (12-24 månader), beroende på status vid signing.
Den övergripande risken – att projektet drar mer kostnader än avtalat fast pris (överenskommet fastighetsvärde) – hanteras över köpeskillingen. Ökade kostnader minskar utvecklarens vinst. Men vad händer vid ett negativt projektresultat?
Vid forward-affärer finns det inte någon byggnad att besikta vid avtals tecknande. Med ett väl genomgånget entreprenadkontrakt – med tredje part – kan dock partsdiskussionen avlastas.
- Den kreditrisk som ligger i att kanalisera allt ansvar på säljaren – ytterst även för projektering, utförande av entreprenaden och fel under garantitiden – minskas genom att överlåtelseavtalet och entreprenadkontraktet utpekar entreprenören som primärt ansvarig. Riskspridning med tydliga ansvarsgränser ger bättre förutsättningar att komma överens. Rätt hanterat bör det inte heller innebära något riskpåslag för entreprenaden.
- En mindre kapitalstark utvecklare/säljare kan bära viss risk, men i realiteten är möjligheten att bära ett mer omfattande ansvar begränsat. Detta kan kompenseras genom att ett större byggföretag anlitas som entreprenör.
- Ändringar i projektet hanteras bättre med en reglering av projektgenomförande som binder ihop entreprenadkontraktets ÄTA-hantering med ändringar enligt hyresavtal.
- Slutregleringsfrågor avseende kostnader mot entreprenören bör hanteras tydligt med frist för slutmöte/krav och inte endast garanteras av säljaren.
- För tiden efter färdigställd/avlämnad entreprenad samt genomförd transaktion mellan säljaren och köparen kan ett antal frågor uppstå under garantitiden och entreprenörens övriga ansvarstid. Det kan vara lämpligt att utvecklarens uppdrag i relationen till entreprenören består även under garantitiden, men ansvaret för fel bör ligga på entreprenören.
- En projektförsäkring, med t.ex. avbrottsmoment, kan ytterligare lyfta diskussionen från säljaren och köparen och avlasta risk mot tredje man.
Komplexa affärer kräver inte ännu mer komplexa avtal. Kunskap om alla delar av projektet gör affärsdiskussionen mer relevant. Med entreprenadkontraktet i fokus kan ett nollsummespel mellan säljaren och köparen undvikas och parterna identifiera vilka risker som bäst placeras på tredje man, det vill säga entreprenören och/eller ett försäkringsbolag. Detta gäller kanske särskilt när det är stor skillnad i parternas finansiella ställning.
Liknande nyheter
Nytt beslut från Högsta domstolen - utlåtande om branschpraxis utgör bevisning
I entreprenadtvister är det inte ovanligt att parterna använder sig av branschyttranden för att ge kompletterande information om vad som är brukligt i en viss bransch. Det kan exempelvis ges in för att styrka hur standardavtalen ska tolkas och kan tillmätas vikt vid domstolens avgörande. Högsta domstolen meddelade nyligen ett partiellt prövningstillstånd för att pröva frågan om ett utlåtande om branschpraxis utgjorde bevisning eller om det skulle ses som ett rättsutlåtande (mål T 5269-23).
Entreprenörens rätt till ersättning vid beställarens obefogade hävning
Beställarens rätt att häva ett entreprenadkontrakt där parterna har avtalat om AB 04 eller ABT 06 regleras i kap. 8 § 1 i båda standardavtalen. Vid sidan av detta anses beställaren ha rätt att häva kontraktet även med stöd av allmänna rättsprinciper.
Ledtrådar, men inga svar? Ny praxis avseende det upphandlingsrättsliga hyresundantaget
Reglerna om offentlig upphandling reglerar hur upphandlande organisationer ska gå till väga vid förvärv av de varor, tjänster och byggentreprenader som behövs för att dessa ska kunna bedriva sin verksamhet. Hyreskontrakt är emellertid undantagna och behöver inte upphandlas. Detta är naturligtvis behändigt och medför en större valfrihet.