Text av Johan Lindberg och Johan Gadd, först publicerad i Fastighetssverige nr 3 2019.

Vi på AG Advokat arbetar regelmässigt med projekt – och överlåtelser av projektfastigheter i olika stadier – från rena byggrättsaffärer till framåtriktade ”forward-affärer”, där kontrakt­s­strukturen med hyresavtal och entreprenadkontrakt är etablerad vid signing, men spaden ännu inte satts i marken.

Överlåtelse­avtal i ett tidigt skede kan säkra projektets finansiering.

Med ”forward funding” menar vi ett upplägg där en investerare finansierar projektet (inklusive markförvärv och byggherre­kostnader) till och med slutlig produkt. Med ”forward sale/ purchase” menar vi att en utvecklare finansierar projektet (med t ex byggnadskreditiv) och att investeraren fullgör förvärvet genom att lösa finansieringen och betala köpeskillingen när projektet är färdigställt. Affärerna har juridiskt sett många likheter och för enkel­hets skull kallar vi dessa upplägg (och varianter på dessa) gemensamt för ”forward-affärer”.

Forward-affärer engagerar ofta många jurister. Diskussionerna leder till komplexa avtal – inte sällan med omfattande dubbelregleringar. Utgångspunkten är risker och ansvar i projektet – utifrån mer eller mindre fantasifulla scenarion. Vi har vid ett flertal tillfällen suttit i besynner­liga diskussioner där erfarna affärsjurister diskuterar bjälklag, laster och tätt tak – frågor långt ifrån den egentliga kompetensen. I affärer avseende befintliga hus hanteras tekniska frågor av affärsansvariga, med stöd av teknisk expertis. När förhandlingen konkretiseras hjälper juristerna till att formalisera en överenskommelse. I forward-affärerna saknas dock ofta projektteamen i rummet. Fokus ligger på aktieöverlåtelseavtalet och köp­rättsliga regleringar avseende ansvar. Hyresavtal granskas ingående, men entreprenad­kontraktet behandlas ofta styvmoderligt. Varför?

Den stora utmaningen vid affärer i tidiga skeden är att produkten (= överlåtelseobjektet / entreprenaden / hyresobjektet) behöver vara tillräckligt väl definierad vid tecknande av överlåtelseavtalet. Detta sker i huvudsak genom bilagor till entreprenad­kontraktet (program- eller systemhandlingar) och hyresavtalet (ritningar, gränsdragningslista mm), vilka i relevanta delar bör vara likalydande. Beroende på ett antal om­ständig­heter, såsom fortsatt projektering till system-/bygghandlingar, ÄTA-arbeten (ändringar, tillägg och avgående arbeten) och/eller myndig­hetsbeslut, kan produkten komma att ändras i förhållande till ursprungliga handlingar. Projekttiden är ofta lång (12-24 månader), beroende på status vid signing.

Den övergripande risken – att projektet drar mer kostnader än avtalat fast pris (överens­kommet fastighetsvärde) – hanteras över köpeskillingen. Ökade kostnader minskar utveck­larens vinst. Men vad händer vid ett negativt projektresultat?

Vid forward-affärer finns det inte någon byggnad att besikta vid avtals tecknande. Med ett väl genomgånget entreprenad­kontrakt – med tredje part – kan dock parts­diskussionen avlastas.

• Den kreditrisk som ligger i att kanalisera allt ansvar på säljaren – ytterst även för projektering, utförande av entreprenaden och fel under garantitiden – minskas genom att över­låtelse­avtalet och entreprenadkontraktet utpekar entreprenören som primärt ansvarig. Riskspridning med tydliga ansvarsgränser ger bättre förutsätt­ningar att komma överens. Rätt hanterat bör det inte heller innebära något riskpåslag för entreprenaden.
• En mindre kapitalstark utvecklare/säljare kan bära viss risk, men i realiteten är möjligheten att bära ett mer omfattande ansvar begränsat. Detta kan kompenseras genom att ett större byggföretag anlitas som entreprenör.
• Ändringar i projektet hanteras bättre med en reglering av projektgenomförande som binder ihop entreprenadkontraktets ÄTA-hantering med ändringar enligt hyresavtal.
• Slutregleringsfrågor avseende kostnader mot entreprenören bör hanteras tydligt med frist för slutmöte/krav och inte endast garanteras av säljaren.
• För tiden efter färdigställd/avlämnad entreprenad samt genomförd transaktion mellan säljaren och köparen kan ett antal frågor uppstå under garantitiden och entreprenörens övriga ansvarstid. Det kan vara lämpligt att utvecklarens uppdrag i relationen till entreprenören består även under garantitiden, men ansvaret för fel bör ligga på entreprenören.
• En projektförsäkring, med t.ex. avbrottsmoment, kan ytterligare lyfta diskussionen från säljaren och köparen och avlasta risk mot tredje man.

Komplexa affärer kräver inte ännu mer komplexa avtal. Kunskap om alla delar av projektet gör affärsdiskussionen mer relevant. Med entreprenadkontraktet i fokus kan ett nollsumme­spel mellan säljaren och köparen undvikas och parterna identifiera vilka risker som bäst placeras på tredje man, det vill säga entreprenören och/eller ett försäkringsbolag. Detta gäller kanske särskilt när det är stor skillnad i parternas finansiella ställning.