Teoretisk sektion i praktiken

Ett vanligt och återkommande tema i de entreprenadtvister vi hanterar rör situationer där parterna avtalat om att hela eller delar av ersättningen ska bestämmas genom s.k. mängdkontrakt. Ofta är tvisten mindre knuten till den principiella rätten till ersättning, och betydligt mer koncentrerad till om entreprenören faktiskt har visat att den mängd som yrkas är korrekt — särskilt när denne inte fullt ut följt reglerna i exempelvis MER Anläggning 23. Frågan blir då: vilka möjligheter har entreprenören att få ersättning ändå?

Vi var nyligen på en fördjupningskurs om AMA/MER Anläggning 23. Kursen riktade sig främst till entreprenörer, beställare och projektörer med målet att få en fördjupad förståelse för hur AMA och MER används i produktion. Det var därför skralt med advokater bland övriga kursdeltagare och vi möttes av en något förvånad kursledare som inte kunde låta bli att undra över AG Advokats plötsliga intresse för ämnet. Och där satt vi – redo att ta på oss produktionsmössan och försöka föreställa oss hur det är att arbeta med mark- och anläggningsfrågor på riktigt. Allt i syfte att få en bättre uppfattning av hur regelverken tillämpas i praktiken.

En punkt har särskilt väckt vår nyfikenhet under senare år: teoretisk sektion. Det är ett centralt begrepp i MER Anläggning, som vi båda tyckt oss förstå i teorin, men haft betydligt svårare att omsätta i den praktiska verkligheten. Dels är det ofta svårt att fullt ut förklara gränsdragningen mellan mängdökningar och ÄTA-arbeten, dels varierar metoderna för inmätning av teoretisk sektion från den ena entreprenaden till den andra – där vi ofta hamnar i en ”lappa och laga”-situation beroende på hur entreprenören tolkat begreppet och gjort sina inmätningar. Diskussionerna på kursen gav oss flera viktiga insikter — vilka vi nu så förtjänstfullt tänkte dela med oss av.

Av MER Anläggning framgår under rubriken PRINCIPER FÖR MÄTNING att arbete som mäts är beställt och utfört. Beställt blir arbetet genom att det finns upptaget i mängdförteckningen eller så blir arbetet beställt som ett tillkommande arbete (ÄTA-arbete). Med utfört arbete avses att arbetet ska ha utförts i enlighet med handlingarna. Det innebär att för att ett arbete ska bli godkänt och föremål för betalning av beställaren måste arbetet utföras i enlighet med kontraktshandlingarna. Först när dessa grundläggande förutsättningar föreligger blir det aktuellt att reglera arbetet, som då ska ske utifrån mätreglerna i MER Anläggning. 

Själva mätningen sker sedermera i teoretisk sektion, om inte annat anges i enskild mätregel. Förklaringen till vad som avses med teoretisk sektion är dock intetsägande, och för den oinvigde, nästan på gränsen till skrattretande: ”Med mätning i teoretisk sektion avses att teoretisk sektion ska användas vid mätning”. 

Med en sektion avses ett tvärsnitt. När det t.ex. gäller inmätning av utförd mängd jordschakt – CBB-koderna – framgår att släntlutning enligt kontraktshandlingarna gäller som mätgräns och om ingen släntlutning angetts i handlingarna gäller täckregeln om 1:1. Om entreprenören i stället utför schaktslänterna något brantare än vad som kravställts i handlingarna/MER får entreprenören stå för den extra volymen eftersom arbetet inte ersätts utifrån verklig volym. Detta förutsätter dock, som påtalades inledningsvis, att arbetet i sig kan anses uppfylla ställda krav på utförandet och med beaktande av säkerheten vid val av släntlutning. Om angiven släntlutning t.ex. är för brant för att schakten, med hänsyn tagen till befintlig jordmån m.m., ska kunna utföras säkert/i enlighet med ställda arbetsmiljökrav och släntlutningen därför måste ändras är det fråga om en ändrad förutsättning för utförandet, som entreprenören är skyldig att avisera för beställaren. I en sådan situation är det alltså fråga om ett ÄTA-arbete och uppmätning av arbetena ska följaktligen ske utifrån schaktens nya och mer säkra släntlutning, varvid entreprenören har rätt till ersättning för den extra volym som den flackare släntlutningen genererar. 

Nämnda princip gäller dock endast under förutsättning att den nya, flackare, släntlutningen inte påverkar à-prisets giltighet. Av AB 04 kap. 6 § 6 st. 3 framgår nämligen att angivet à-pris inte gäller för arbete som tillkommer eller avgår under andra förutsättningar än dem som à-priset är grundat på, såvida kostnaderna för arbetet påverkas. I en sådan situation gäller enligt sista stycket i samma bestämmelse att parterna ska försöka komma överens om ett nytt à-pris med utgångspunkt i gällande à-pris för samma eller likartat arbete.

Så långt är vi alla med, eller hur?

Hur går då mätningen utifrån teoretisk sektion till i praktiken (eller snarare – hur ska mätningen gå till i praktiken)? Och om det nu är så att det blir fråga om ÄTA-arbete så snart förutsättningarna för utförandet avviker från vad som angivits i kontraktshandlingarna, när blir det då fråga om rena mängdökningar? Kan det rent av vara så att mätning i teoretisk sektion i praktiken bara är ”fast pris with extra steps”? Detta var några av alla de tusen frågor vi hade på ämnet teoretisk sektion på kursen.

Varken MER Anläggning eller AB 04 anger några krav för hur inmätning av de utförda mängderna ska göras. Av AB 04 kap. 3 § 14 framgår endast att om uppmätning erfordras, ska den verkställas av parterna gemensamt och om inte annat föreskrivits i kontraktshandlingarna ska mätning ske enligt praxis i vederbörande delbransch (vad nu praxis är). 

Som alltid när det kommer till mark- och anläggningsentreprenader sätter beställarens projekteringsarbeten ramen för projektets genomförande, där ett grundligt förarbete ökar sannolikheten för att produktionsfasen ska löpa på utan några större oenigheter mellan parterna. När det t.ex. kommer till inmätning av utförda schaktarbeten blir arbetet relativt enkelt om beställaren i entreprenaden tillhandahållit en s.k. markmodell (digital 3D-representation av markens faktiska förhållanden) som entreprenören sedermera har att utgå ifrån vid sin inmätning. En förutseende entreprenör inleder följaktligen kontraktsarbetena med att verifiera nämnda modell för att säkerställa att den överensstämmer med verkliga förhållanden inom arbetsområdet. Endast om entreprenören upptäcker att marknivån avviker från vad som anges i modellen ligger det i entreprenörens intresse att göra en egen verifiering av befintlig nivå på marken i syfte att ha en egen, korrekt, modell att utgå ifrån vid regleringen av arbetena. I ett sådant fall blir det återigen fråga om ändrade förutsättningar för utförandet, givet att beställarens uppgifter gällande marknivån inte stämmer (jfr AB 04 kap. 2 § 4 jämlikt kap. 1 § 6). Avvikelsen måste följaktligen aviseras till beställaren så att parternas fortsatta inmätning kan ske utifrån rätt premisser – det är alltså rätteligen ett ÄTA-arbete vi pratar om. 

Om entreprenören däremot kan verifiera att modellen är korrekt kommer entreprenörens inmätning av de utförda arbetena att ske utifrån de data som redovisas däri. Det går i praktiken till på det sättet att entreprenören helt enkelt väljer ut ett antal tvärsektioner på den aktuella sträckan att mäta emot. Här står det entreprenören fritt att välja intervall på sektionerna, men oftast gör entreprenören ett test utifrån ett visst antaget intervall, låt säga var femte eller tionde meter, för att se hur mängderna slår. Om nivån på marken inte varierar så mycket kan mätningen typiskt sett utföras med längre intervaller. Om det däremot är fråga om stor variation blir ett tätare intervall mer träffsäkert. För varje vald sektion i modellen görs därefter en beräkning av mängderna utifrån i modellen angivna höjd- och längdmått tillsammans med de teoretiska mätvärden som följer av MER Anläggning, typiskt sett i handlingarna angiven släntlutning och schaktbottennivå, alternativt, om inga mått har angetts i kontraktshandlingarna, enligt MER Anläggnings täckregler. Även genom denna metod kan alltså de mängder som entreprenören ”mäter in” skilja sig åt från de ingående mängderna som beställaren angett att entreprenören ska beräkna sina à-priser mot.

Vid s.k. oförändrat utförande enligt ovan är det alltså fråga om en mer eller mindre renodlad matematisk övning för att få fram de utförda mängderna och så länge entreprenören har något konkret att mäta emot, såsom en markmodell, kommer parternas gemensamma inmätningsarbete troligtvis fortskrida utan några större oenigheter (såvida inte entreprenören varit väldigt selektiv med var denne placerar sina tvärsektioner).

Oenigheter mellan parterna uppstår i stället, som redan nämnts, när projekteringsunderlaget är magert. Hur ska inmätningen göras om det inte finns någon markmodell att utgå ifrån, utan förfrågningsunderlaget endast består av ett antal ritningar utvisande en eller flera tvärsektioner, alternativt när man inte ens har tillgång till den typen av underlag? Det är oftast den typen av frågeställningar som vi ställs inför i våra tvister. Här pratar vi om en situation där problemet uppstår som ett resultat av att beställaren inte tillhandahållit ett tillräckligt bra förfrågningsunderlag, men där risken finns att det slår tillbaka på entreprenören då denne inte får förutsättningarna för att göra en ”korrekt” inmätning. Ska entreprenören, även i en situation då denne ostridigt utfört arbetena, inte få någon ersättning alls? Det synes inte vara en ändamålsenlig lösning på ett så vanligt förekommande problem. Samtidigt kan man anse att det ligger på entreprenören att – om denne nu vill få betalt – säkerställa att det finns underlag som är framtaget på rätt sätt.[1]

I MER Anläggning anges inte någon generell standard för hur underlaget ska se ut, endast vilken s.k. mätstorhet som gäller per kod (exv. teoretisk sektion, verklig area eller antal). I övrigt anges bara som sagt bara att mätning ska genomföras gemensamt av parterna.

I Svea hovrätts dom den 1 juni 2022 i mål nr T 13768-20 (som förvisso avsåg en annan ersättningsform) anger Svea hovrätt att, om parterna inte uttryckligen avtalat om annat så finns det inte några ”formkrav”, dvs. specifika regler om vilket underlag som måste åberopas. Så länge det går att verifiera mängderna har entreprenören alltså – strikt sett – gjort sitt jobb.

En viktig förutsättning att ha med sig när fråga är om mängder är att ingående mängder i mängdförteckningen inte utgör ”avtalat arbete”. Den ingående mängden är endast en hypotetisk uppskattning som entreprenören kan beräkna sina à-priser efter. Tanken är emellertid alltid att de ersättningsberättigade mängderna kan skilja sig åt, både uppåt och nedåt. 

När beställaren ifrågasätter mängderna är det entreprenören som har bevisbördan för de mängder denne menar sig ha rätt att få ersatta (se Svea hovrätts dom den 29 november 2024 i mål nr T 15105-22). Beviskravet härför är detsamma som gäller för tvistemål i allmänhet, dvs. ”styrkt”. Det sagda kan leda till det ganska skeva utfallet att en entreprenör har suttit på ekonomimöten med beställaren, redovisat vilka mängder denne menar sig ha utfört, fått mängderna godkända (eller till och med utbetalda) men där beställaren först i efterhand ”ändrar sig” och ifrågasätter utförda mängder (alternativt det underlag som entreprenören presenterat och rättat sig efter). I den situationen blir det med utgångspunkt i rättsfallet ovan entreprenörens jobb att – först i efterhand – hitta erforderligt underlag för sina utförda mängder. I det ovanstående rättsfallet ansågs den information som gick att utläsa ur mätfilerna vara begränsad, och entreprenören ansågs inte ha styrkt sitt krav eftersom mätkonsulten inte hördes i målet. Detta trots att beställaren inte angav någon egen beräkning av vad mängderna borde ha varit. Det kan också noteras att hovrätten inte tog fasta på beställarens möjlighet att enligt AB 04 kap. 3 § 14 kontrollera uppmätningar under entreprenadtiden (innehållet i bestämmelsen antyder att beställaren rimligtvis borde ha fört fram sina invändningar om underlaget redan då). Det finns dock en rad andra rättsfall som berör frågan om vad som händer när parterna löpande haft avstämningar och entreprenören redovisat underlaget för sina ersättningskrav för beställaren. I korthet kan man konstatera att beställaren kan bli bunden av det underlag som denne godkänner (avseende varierande ersättningsformer), även om praxis spretar på den punkten (se exv. Hovrätten för Övre Norrlands dom den 13 mars 2024 i mål nr T 813-23, Hovrätten för Västra Sveriges dom den 24 november 2015 i mål nr T 5540-14 och Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 18 juli 2017 i mål nr T 1036-16, samtliga med något lika utfall).

Sammanfattningsvis visar praxis att entreprenören, även när underlaget inte är optimalt, kan säkra sin rätt till ersättning – särskilt om beställaren agerat på ett sätt som ger entreprenören fog att anta att redovisningen och underlaget har accepterats. Till syvende och sist blir det dessutom allt som oftast en bevisfråga – beställaren har väl egentligen knappast någon rätt att erhålla en ”gratis” entreprenad endast för att entreprenören inte kan visa de exakta mängder som denne borde ha rätt till ersättning för genom en tillämpning av principerna i exv. MER Anläggning 23, men processrättsligt är det svårt för en domstol att landa i någon form av ”i vart fall”-belopp eftersom ingående mängder i mängdförteckningen endast utgör en uppskattning.

Samtidigt är det tydligt att domstolar ofta har svårt att överblicka hur dessa arbeten faktiskt går till, vilket ställer en svårare pedagogisk börda på entreprenören. Framför allt gäller detta situationer då entreprenörens förutsättningar att göra ett korrekt inmätningsarbete har varit suboptimala till följd av hur beställaren skött entreprenaden. Det kan tyckas orimligt att konsekvensen ibland blir att entreprenören inte får ersättning (eller full ersättning), men det understryker vikten av att välja sina mätkonsulter med omsorg och att den som ansvarar för redovisningen verkligen förstår underlaget.

För att ytterligare stärka sin position rekommenderar vi därför att entreprenören alltid dokumenterar inmätningen noggrant och protokollför gemensamma mätningar och redovisningar med beställaren. Det kan handla om att tydligt ange vilka koder och mängder som avses, samt att upprätta protokoll eller annan dokumentation som båda parter kan hänvisa till vid en eventuell tvist. På så sätt ökar möjligheten att undvika framtida oenigheter och skapa en transparent process där båda parter känner sig trygga med hur mängderna har fastställts. Genom att arbeta proaktivt med dokumentation, kommunikation och noggrannhet i varje steg av processen kan både entreprenör och beställare bidra till en smidigare och mer rättssäker hantering av mängdreglering i entreprenadprojekt.

[1] Jfr den s.k. vigilansprincipen, enligt vilken en part förutsätts ha en skyldighet att tillvarata sina rättigheter genom att vara noggrann, aktsam och vaksam. Part som inte gör det anses inte vara skyddsvärd.