En oväntat dyr tilläggsbeställning

Det gäller för offentliga beställare att tänka efter före tilläggsbeställningar görs i upphandlande entreprenader. Detta eftersom dessa riskerar att bli mycket dyrare än väntat – i alla fall om man ska tro ny praxis från Kammarrätten i Göteborg, som i dom i mål 1541-25 ålade Askersunds kommun att betala 3 200 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Så var fallet eftersom kommunen gjort en beställning av ett tilläggsarbete i en entreprenad.

Askersunds kommun beslutade under 2019 att bland annat renovera och utföra en tillbyggnad till Närlundaskolan, som är en av kommunens skolor. Kommunen genomförde därför en upphandling av ett byggentreprenadkontrakt för ny-, till- och ombyggnation av skolbyggnaderna. NCC Sverige AB vann upphandlingen och tilldelades kontrakt i december 2020. Värdet av arbetena uppgick till ca 230 000 000 kr. Några månader senare fann kommunen att det också fanns ett behov av att bygga en ny idrottshall. Kommunen och NCC ingick därför ytterligare ett avtal avseende idrottshallen till ett värde av ca 43 500 000 kr.

Huvudregeln enligt LOU är att upphandlande avtal inte får ändras utan en ny upphandling. Kommunen ansåg dock att en upphandling av idrottshallen inte var nödvändig eftersom kommunen bedömde att situationen omfattades av undantagsreglerna avseende kompletterande beställningar i 17 kap. 11 § LOU och avseende ändring av avtal vid oförutsebara omständigheter i 17 kap. 12 § LOU.

Konkurrensverket höll emellertid inte med om att reglerna i LOU tillät att avtalet mellan kommunen och NCC ändrades genom en tilläggsbeställning av en ny idrottshall. Konkurrensverket ansökte vid Förvaltningsrätten i Karlstad om att Askersunds kommun skulle åläggas att betala en upphandlingsskadeavgift om 3 200 000 kr.

I förvaltningsrätten framförde kommunen att beställningen av idrottshallen varit tillåten enligt 17 kap. 12 § LOU då denna blivit nödvändig på grund av oförutsebara omständigheter. Detta föranleddes enligt kommunen av att både det kommunala beslutsfattandet och antalet barn i kommunen var oförutsägbart. Därför var det enligt kommunen inte möjligt att förutse hur skolorganisationen skulle utformas och därmed hade det inte varit möjligt att tidigare förutse behovet av idrottshallen. Förvaltningsrätten ansåg att kommunen redan innan upphandlingen av arbetena på Närlundaskolan borde insett att resursbehovet kunde ändras. Därmed ansåg förvaltningsrätten att det inte var fråga om sådana oförutsebara omständigheter som kunde legitimera ändring av kontraktet på det sätt som gjorts.

Kommunen anförde också att det var fråga om en kompletterande beställning som var tillåten med stöd av 17 kap. 11 § LOU. För att en tilläggsbeställning ska vara tillåten krävs, enkelt förklarat, att denna blivit nödvändig och att leverantören inte kan bytas ut utan olägenhet. Kommunen framförde att idrottshallen hade blivit nödvändig för kommunen och att problem hade uppstått med att utföra entreprenaderna med olika entreprenörer på samma arbetsområde samt att detta hade medfört en betydande fördyring för kommunen.

Förvaltningsrätten fann att idrottshallen i och för sig hade blivit nödvändig för kommunen men att det inte förelåg sådana svårigheter med att utföra entreprenaden med två entreprenörer att idrottshallen inte behövde upphandlas. Däremot ansåg förvaltningsrätten att den fördyring som det skulle medföra om kommunen utförde idrottshallen med en annan entreprenör, och som uppskattades av kommunen att uppgå till 18 200 000 kr, var av sådan storlek att en ny upphandling inte behövde göras. Konkurrensverkets ansökan avslogs därför.

Domen överklagades till Kammarrätten, som kom fram till motsatt slutsats och biföll Konkurrensverkets talan om upphandlingsskadeavgift. Detta eftersom Kammarrätten ansåg att det inte förelåg oförutsägbara omständigheter, samt att utredningen endast gav stöd för att kommunen skulle drabbas av vissa merkostnader om idrottshallen utfördes av en annan entreprenör än NCC. Upphandlingen borde således ha annonserats. Konkurrensverket fann att 3 200 000 kr var en rimlig upphandlingsskadeavgift och att det inte fanns några förmildrande omständigheter. Domen har i skrivande stund inte överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen. Tiden för överklagande har dock ännu inte gått ut.

Sammanfattningsvis finns all anledning för offentliga beställare att tänka efter innan tilläggsbeställningar görs då dessa inte bara måste förhålla sig till standardavtalen eller andra kommersiella villkor utan även de upphandlingsrättsliga regler som blir tillämpliga när upphandlande myndigheter köper entreprenader. Om dessa bortses från kan detta leda både till dyra upphandlingsskadeavgifter eller till och med att avtal avseende tilläggsbeställningar ogiltigförklaras. I detta fall beräknade dock kommunen att merkostnaderna skulle uppgå till ca 18 000 000 kr om de använde sig av en annan entreprenör för att utföra idrottshallen. Kammarrättens dom innebar att kommunen endast behöver betala 3 200 000 kr, vilket alltså kanske kan ses som en besparing för kommunen.