I en hypotetisk verklighet där inga misstag begås…

Jag älskar mitt jobb – inte minst för att jag tycker det är så spännande att ”nörda” ner mig i alla tekniska detaljer som våra entreprenadtvister erbjuder. Oavsett om det tvistas om byggandet av en väg, ett hus eller ett vindkraftverk – att på riktigt försöka förstå byggprojektet och filtrera det genom juridiken är en förutsättning för att du ska lyckas övertyga motparten och/eller domstolen om att din klient har rätt i, låt säga, en ÄTA-fråga. Det är dock emellanåt lätt att glömma att den riktiga hjärnan bakom alla dessa tekniska detaljer är den tekniska konsulten samt att kvalitén på konsultens arbete ofta har avgörande betydelse för hur slutprodukten utformas. Även om konsulten sällan är ensamt ansvarig för att en tvist uppstår mellan beställaren och entreprenören så bottnar i vart fall många av våra entreprenadtvister ofta i ett bristfälligt eller oklart förfrågningsunderlag.

Om det i en utförandeentreprenad under entreprenadtiden visar sig att konsultens handlingar innehåller felaktigheter kan det leda till att entreprenören har rätt till ersättning för tillkommande arbete samt förlängning av kontraktstiden, vilket i sin tur leder till ett fördyrat utförande. I en sådan situation kan det tyckas rimligt för beställaren att hålla den part som upprättat handlingarna ansvarig för dessa merkostnader. I ett byggprojekt där det blivit mycket ”stök” under entreprenadtiden i form av att entreprenören fått hantera många ändrings-PM är det dock inte alltid självklart vad som utgör en skada i avtalsrelationen med konsulten.

Precis som för entreprenadtjänster saknas i svensk rätt särskild lagreglering för konsulttjänster. Istället regleras ofta konsulttjänsterna genom standardavtalet ABK 09, som – återigen i likhet med entreprenadtjänsterna – har fått minst lika stor spridning i branschen som AB 04 och ABT 06. Enligt ABK 09 kap. 5 § 1 ansvarar konsulten för skada som denne har orsakat beställaren genom bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid utförandet av uppdraget. För att beställaren ska kunna hålla konsulten ansvarig för skada måste beställaren kunna visa 1) att konsulten varit vårdslös eller försumlig vid utförandet av sitt uppdrag, 2) att det inträffat en skada samt 3) att det finns ett orsakssamband mellan det vårdslösa utförandet och skadan.

När det gäller skaderekvisitet i punkten 2 ovan finns det enligt ABK 09 inga begränsningar i vilka typer av skador som är ersättningsgilla, innebärande att beställaren även kan ha rätt till ersättning för s.k. rena förmögenhetsskador. En ren förmögenhetsskada är en ekonomisk skada som inte har något samband med en person- eller sakskada. En förmögenhetsförlust för beställaren till följd av att diverse brister i konsultens handlingar medfört ett fördyrat utförande av entreprenaden är att klassa som en ren förmögenhetsskada.

För att beställaren ska anses ha lidit en skada ska en onödig merkostnad ha uppkommit. Med onödig menas att merkostnaden överhuvudtaget inte skulle ha uppstått för det fall konsulten hade projekterat rätt från början. För att avgöra om en skada föreligger kan det underlätta att göra ett tankeexperiment – skadeståndsrätten s.k. hypotetiska prov – där man jämför den situation som beställaren befinner sig i för tillfället (det verkliga fallet) med hur det skulle ha varit om konsulten hade gjort rätt från början (det hypotetiska fallet). Om vi tar exemplet att konsulten har missat en detalj i en ritning, vilket i sin tur har medfört att entreprenören krävt ersättning av beställaren för arbetet med att utföra nämnda detalj som ett ÄTA-arbete, kan vi alltså fundera på om beställaren i en sådan situation hamnat i ett sämre läge rent ekonomiskt än om ritningsdetaljen funnits med i konsultens handlingar från början. Med tankeexperimentet som hjälp kan vi ganska snabbt konstatera att för det fall konsulten hade projekterat rätt från början, dvs. inkluderat den nu saknade detaljen i ritningen, hade det avtalsenliga utförandet gått att utläsa av förfrågningsunderlaget, innebärande att entreprenören hade inkluderat utförandet av detaljen i sitt anbudspris för entreprenaden.

Ponera att ritningsdetaljen kostar 100 kr att utföra, då skulle alltså entreprenörens anbudspris, i det hypotetiska fallet, varit 100 kr högre. Beställarens ekonomiska situation efter att ha betalat entreprenören 100 kr för att utföra ÄTA-arbetet är följaktligen detsamma som det skulle ha varit om ritningsdetaljen funnits med från början och anbudspriset var 100 kr högre. Eftersom det i ett sådant fall inte är fråga om en försämring av beställarens förmögenhetsläge finns det ofta ingen (eller i vart fall endast en mindre) skada att prata om.

Nu är ju exemplet med den saknade ritningsdetaljen ganska enkelt. Samma tankeexperiment kan dock appliceras även på felaktigheter i konsultens handlingar. I ett hypotetiskt händelseförlopp där konsulten själv upptäcker och rättar till felet i handlingen innan förfrågningsunderlaget går ut skulle kostnaden för det korrekta utförandet ha ingått i entreprenörens anbudspris. Konsulten är därför inte skyldig att ersätta beställaren för de kostnader som entreprenören lagt ned för att få till det kontraktsenliga utförandet, alldeles oaktat att entreprenören krävt ersättning för arbetet som ett ÄTA-arbete. Dessa kostnader hade ju beställaren i det hypotetiska fallet ändå haft. Däremot är det mycket möjligt att det i en sådan situation uppstår andra onödiga merkostnader, t.ex. om felet i handlingen upptäckts i ett sådant sent skede av entreprenaden att redan utfört arbete behöver göras om eller inköpt material kasseras. Beställaren kan i ett sådant fall ha rätt till ersättning av konsulten för den tid och de materialkostnader som entreprenören lagt ned och som, till följd av felet i handlingarna, inte kom beställaren till del.

Sammanfattningsvis förhåller det sig alltså på det sättet att enbart den omständigheten att det i kontraktsförhållandet mellan beställaren och anlitad entreprenör blivit fråga om ett ÄTA-arbete inte nödvändigtvis innebär att beställaren drabbats av merkostnader som är ersättningsgilla i kontraktsförhållandet med konsulten. Istället gäller det att ha tungan rätt i mun och ställa sig frågan om det, i vår hypotetiska verklighet där inga misstag begås, verkligen är fråga om en merkostnad. Det kan såklart i det enskilda fallet vara lättare sagt än gjort, men med ovan beskrivna tankeexperiment som hjälp blir förhoppningsvis skadebedömningen lite enklare.