Artikel, Nyheter
I ett nytt avgörande från EU-domstolen befästs att upphandlingsrättens principer om likabehandling och öppenhet är av betydelse även under avtalets fullgörandefas. Avgörandet bör beaktas vid upprättandet av avtal och kan ha inverkan på nationella entreprenadtvister. I denna artikel redogör advokaten Viktor Hård af Segerstad för EU-domstolens dom den 5 juni 2025 i mål C-82/24.
År 2008 ingick en polsk upphandlande enhet (”Beställaren”) ett kontrakt om modernisering och utbyggnad av Polens största reningsverk utanför Warszawa. Efter ett öppet upphandlingsförfarande tilldelades kontraktet till ett konsortium (”Entreprenören”) bestående av företag etablerade i olika EU-medlemsstater, bland annat Polen. Kontraktet omfattade byggandet av en anläggning för termisk behandling av avloppsslam som inbegrep två återvinningsenheter på två separata avfallsförbränningslinjer.
Avtalet innehöll en ”kvalitetsgaranti” och garantitiden skulle börja löpa från dagen för utfärdandet av ett intyg om att arbetena hade utförts på ett korrekt sätt. Garantitiden skulle därefter vara i 36 månader. I garantisedeln angavs att ”beträffande frågor som inte omfattas av denna garantisedel ska relevanta bestämmelser i polsk rätt, särskilt civillagen, tillämpas med nödvändiga ändringar”. Det var inte preciserat särskilt huruvida hänvisningen till polsk rätt omfattade bestämmelserna i civillagen om garantier i köpeavtal.
Enligt den polska civillagen föreskrevs följande, i en avdelning som handlar om köpeavtal:
”Om garantigivaren vid fullgörandet av sina skyldigheter i stället för den felaktiga varan har levererat en icke felaktig vara till garantitagaren eller har utfört relevanta reparationer av den vara som omfattas av garantin, ska garantitiden börja löpa på nytt från den tidpunkt då den icke felaktiga varan levererades eller den reparerade varan återlämnades. Om garantigivaren har ersatt en del av varan ska denna bestämmelse i tillämpliga delar gälla för den ersatta delen.”
Tvist uppstod i Regiondomstolen i Warszawa angående bland annat Entreprenörens betalning av avtalsvite och skadestånd. Enligt den nationella domstolen reglerades förhållandet mellan parterna, genom analogi, av den ovan återgivna bestämmelsen i den polska civillagen avseende köpeavtal. Detta innebar i så fall att återvinningsenheterna fortfarande omfattades av garantin den 27 november 2018 eftersom garantitiden började löpa på nytt den 22 februari respektive den 28 april 2016. Denna fråga var enligt den nationella domstolen dock föremål för debatt såväl i polska domstolars praxis som i doktrinen.
Entreprenören bestred att garantitiden börjat löpa på nytt efter felavhjälpandet med motiveringen att bestämmelsen i den polska civillagen endast avsåg köpeavtal och att det inte uttryckligen hade avtalats om att bestämmelsen analogt skulle reglera garantin inom ramen för det nu aktuella byggentreprenadkontraktet. Entreprenören menade också att en sådan tillämpning skulle strida mot principerna om öppenhet, likabehandling och konkurrens, vilka numera återfinns i bland annat Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) och följaktligen också i de svenska upphandlingslagarna. Detta eftersom tillämpningen skulle innebära att krav ställs på Entreprenören trots att de inte klart framgått av upphandlingsdokumentet eller av direkt tillämplig polsk lagstiftning, utan endast av en utfyllande tolkning av polsk rätt.
Den polska domstolen beslutade att vilandeförklara målet och fråga EU-domstolen huruvida de upphandlingsrättsliga EU-direktivens principer utgör hinder för att den nationella lagstiftningen tolkas på så sätt att innehållet i kontraktet fastställs genom att beakta en skyldighet som indirekt kan påverka priset i det anbud som anbudsgivaren lämnat, trots att skyldigheten inte uttryckligen angavs i upphandlingsdokumenten utan följde av en bestämmelse i den nationella lagstiftningen som inte var direkt tillämplig på det aktuella kontraktet.
EU-domstolen konstaterade att inom området för offentlig upphandling innebär principen om likabehandling bland annat att alla anbudsgivare ska ha samma möjligheter vid utformningen av anbud. En följd av denna princip är kravet på öppenhet som i sin tur innebär att samtliga villkor för upphandlingsförfarandet ska vara formulerade i upphandlingsdokumenten på ett klart, precist och entydigt sätt dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten ska kunna kontrollera om anbuden från de sistnämnda uppfyller upphandlingskriterierna.
Även om det av de upphandlingsrättsliga EU-direktivens ordalydelser framgår att principerna reglerar förfarandet vi offentlig upphandling måste upphandlande organisationer, för att säkerställa principernas ändamålsenliga verkan och förverkligandet av de mål som eftersträvas med dem, även iaktta principerna under det aktuella kontraktets genomförandefas.
Gällande garantins varaktighet måste sådana omständigheter enligt EU-domstolen – givet dess betydelse för anbudsgivningen – ingå bland de villkor som i förväg klart definieras och offentliggörs i upphandlingsdokumenten. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare måste således redan i tilldelningsskedet kunna identifiera de händelser som i förekommande fall kan förlänga garantitiden och omfattningen av de skyldigheter som kan åligga anbudsgivaren inom ramen för fullgörandet av kontraktet.
Upprätthållandet av garantivillkor som inte uttryckligen framgår av upphandlingsdokumenten utan följer av bestämmelser som inte är direkt tillämpliga på avtalet (utan vars innehåll endast är analogt tillämpligt) enligt en tolkning av nationell rätt eller av praxis från de nationella myndigheternas sida, skulle enligt EU-domstolen vara till särskilt stor nackdel för anbudsgivare som är etablerade i en annan medlemsstat. Detta eftersom utländska anbudsgivares kunskaper om nationell rätt och tolkningen därav samt om nationella myndigheters praxis inte kan ”presumeras vara identiska med de nationella anbudsgivarnas kunskaper i detta avseende”.
EU-domstolen framhöll särskilt att det av den polska civillagens ordalydelse inte framgick att den aktuella bestämmelsen var tillämplig på bygg- och anläggningskontrakt. I stället var fråga om en omtvistad analog tolkning enligt rättspraxis vid nationella domstolar. Hänvisningen i garantivillkoren till den polska civillagen gjorde det enligt EU-domstolen inte möjligt för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare att på tilldelningsstadiet tillräckligt tydligt identifiera att ianspråktagandet av garantin inom den ursprungliga frist som föreskrivs i det aktuella avtalet kunde medföra att en ny garantitid börjar löpa. Än mindre gjorde denna hänvisning att det var möjligt för denna anbudsgivare att identifiera de skyldigheter som kan åligga denne inom ramen för fullgörandet av avtalet.
Det ankommer dock på den polska domstolen att klarlägga om så var fallet, med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det nationella målet, och särskilt huruvida tillämpligheten av civillagen på det aktuella avtalet var tillräckligt klar och förutsebar för Entreprenören, med hänsyn till att det bolag som ledde konsortiet var etablerat i Polen.
Den polska domstolens tolkningsfråga bevarades enligt följande.
”Principen om likabehandling och kravet på öppenhet […] ska tolkas så, att de utgör hinder för en analog tillämpning på ett byggentreprenadkontrakt, i enlighet med en tolkning i rättspraxis, av bestämmelser i nationell rätt som reglerar garantin i köpeavtal och vars innehåll inte uttryckligen har preciserats vare sig i upphandlingsdokumenten eller i byggentreprenadkontraktet, när tillämpligheten av sådana bestämmelser inte är tillräckligt klar och förutsebar för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare.”
Detta avgörande påminner om att hänsyn till EU-rättens upphandlingsrättsliga spelregler med krav på likabehandling och öppenhet måste beaktas inte bara när nya avtal upprättas utan även när kontraktshandlingar i pågående projekt ska tolkas och tvister om dess innehåll slitas. Vad som i upphandlingsskedet har varit tillräckligt klart och förutsebart för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare är enligt EU-domstolen högst relevant för tolkningen av villkoren i offentligt upphandlade entreprenadavtal. Och vad som är tillräckligt klart och förutsebart för en entreprenör i en medlemsstat är inte nödvändigtvis det för en entreprenör i en annan.
Alla entreprenörer som vill lämna anbud i en upphandling har samma möjligheter att anlita lokal juridisk expertis. Det kan därför tyckas något förvånande att EU-domstolen fäster så stor vikt vid att utländska anbudsgivares kunskaper om nationell rätt och tolkningen av den enligt rättspraxis inte kan presumeras vara ”identiska” med de nationella anbudsgivarnas kunskaper. Även mellan anbudsgivare i samma land är ju kunskaperna om nationell rätt och domstolspraxis också högst varierande.
Att generellt förlita sig på att avtal ”fylls ut” genom nationella rättsregler som inte är direkt tillämpliga på avtalet i fråga, liksom rättsregler som endast går att utläsa i nationell domstolspraxis kan vara vanskligt. Avgörandet kan – på gott och ont – sannolikt bidra till mer omfattande och utförligt skrivna avtal. Samtliga villkor, dvs. även de för avtalets fullgörande, bör i möjligaste mån vara uttryckligt angivna i upphandlingsdokumenten och inte framgå av nationell praxis eller genom generella hänvisningar till lagar som inte är direkt tillämpliga. Annars riskerar sådana villkor att inte kunna åberopas.
Om du vill veta mer om vår juridiska expertis och rådgivning eller hur vi kan hjälpa dig och ditt bolag är du varmt välkommen att höra av dig! Du är också välkommen att kontakta våra medarbetare direkt.
AG Advokat behöver de kontaktuppgifter du gav oss för att kontakta dig avseende våra produkter och tjänster. Du kan när som helst avsluta prenumerationen på dessa meddelanden. Information om hur du avslutar prenumerationen, våra sekretesskydd och vårt engagemang för att skydda din integritet finns i vår integritetspolicy.
Registrera dig till AG Advokats utskickslista och ta del av artiklar, nyheter och information om kommande kurser, seminarier och webbinarium.
Eric är en av våra partners här på byrån och leder tillsammans med Johan Gadd byråns transaktionsverksamhet. Eric började hos oss 2014 i samband med att byrån växte sitt erbjudande mot industrin och industriinvesteringar och idag är han förutom partner även ledamot i byråns styrelse.
Läs mer
Ja! Högsta domstolens dom – Bergrumsgaraget – från den 22 maj 2025 i mål T 1347-24 är av generellt intresse även om det faktum att domen rör just ett bergrum kan ge intryck av att så inte är fallet. Det är inte så många som ställs inför fenomenet hyra av bergrum.
Läs mer
