Ny kammarrättspraxis angående hyresundantaget 

Statliga myndigheter, regioner, kommuner och deras bolag som omfattas av upphandlingslagstiftningen måste beakta upphandlingsreglerna vid sin lokalförsörjning.

De svenska upphandlingslagarna innehåller undantag för hyreskontrakt men byggentreprenader, projekterings- och projektledningstjänster m.m. är i regel upphandlingspliktiga och ska annonseras.

Både i samband med nyproduktion och – mer eller mindre – sedvanliga hyresgästanpassningar uppstår ofta svåra gränsdragningsfrågor i gränslandet mellan ej upphandlingspliktiga hyresavtal och upphandlingspliktiga byggentreprenader. Det är en naturligt följd av att nästan varje projekt som inbegriper lokalhyra även inbegriper byggentreprenader m.m. av något slag.

Fråga är därför ofta om så kallade ”blandade kontrakt” enligt upphandlingslagstiftningens terminologi.

Vid bedömningen av om blandade kontrakt omfattas av hyresundantaget eller inte behöver bland annat en analys göras avseende avtalets/avtalens huvudsakliga föremål/syfte. Förenklat kan sägas att om avtalet/avtalens huvudsakliga syfte är lokalhyra är hyresundantaget tillämpligt. Omvänt gäller att om avtalet/avtalens huvudsakliga syfte är utförandet av en byggentreprenad och/eller utförandet av upphandlingspliktiga tjänster, kan undantaget inte tillämpas.

Konkurrensverket (KKV) har länge haft en erkänt strikt syn på tillämpningen av hyresundantaget och varit aktiva i sitt tillsynsarbete. Aktiviteten från KKV kan förklaras av att rättsläget behöver klargöras genom domstolspraxis. Detta gäller i dagsläget i förhållande till flera av för hyresundantaget relevanta rättsfrågor.

En sådan fråga anser vi alltjämt vara i vilken utsträckning lokalanskaffningsprojekt med blandad karaktär (enligt ovan) i själva verket kan delas upp på så sätt att hyresavtal tecknas utan föregående annonsering med tillämpning av hyresundantaget medan i projektet ingående byggentreprenadarbeten m.m. konkurrensutsätts enligt tillämplig upphandlingslag. Osäkerheten i den här frågan har medfört att antalet hyresvärdsupphandlingar har ökat markant under det senaste decenniet. Det har dock visat sig att konkurrensen i sådana hyresvärdsupphandlingar ofta är så begränsad att de förblir resultatlösa.

Om däremot inget led i ett lokalanskaffningsprojekt konkurrensutsätts genom offentlig upphandling blir det ofta oklart hur omfattande t.ex. en ombyggnation tillåts vara, utan att de upphandlingspliktiga byggentreprenadarbetena m.m. anses vara av sådan omfattning att huvudföremålet väger över på så sätt att hyresundantaget inte kan tillämpas.

Den sistnämnda frågan var föremål för prövning nyligen av Förvaltningsrätten i Stockholm (se mål nr 3202-24). Målet i förvaltningsrätten är sedan tidigare omskrivet av AG Advokat här.

Nacka kommun hade ingått ett förnyat hyreskontrakt som avsåg lokaler för skolverksamhet. Inför avtalsingåendet hade kommunen meddelat hyresvärden att kommunens lokalbehov utökats och specifikationer avseende en ny byggnad (i anslutning till de lokaler som hade förhyrts sedan tidigare) hade överlämnats till hyresvärden, som också skulle ansvara för produktionen avseende den nya byggnaden. KKV ansökte om upphandlingsskadeavgift.

Förvaltningsrätten fann att hyreskontraktet utgjorde ett blandat kontrakt som omfattade både lokalhyra och byggentreprenad. Kontraktets huvudföremål var enligt förvaltningsrätten lokalhyran och hyresundantaget därmed tillämpligt. Förvaltningsrätten fäste bland annat vikt vid att kontraktets ändamål var att tillgodose kommunens behov av att under hyrestiden få tillgång till skollokaler, att endast ca 20 procent av lokalbehovet tillgodosågs genom nyproduktionen, att utformningen av tillbyggnaden inte var särskilt särpräglad samt att hyresnivån inte i särskild ordning hade anpassats för att ersätta hyresvärden för produktionen av tillbyggnaden.

Intressant är att förvaltningsrätten i sina domskäl för ett förhållandevis ingående resonemang i fråga om vilka frågor som har besvarats – och särskilt inte besvarats – inom ramen för EU-domstolens dömande verksamhet i frågor med bäring på hyresundantaget.

KKV:s talan om upphandlingsskadeavgift avslogs. KKV överklagade till kammarrätten.

Kammarrätten fann – av samma skäl som förvaltningsrätten – att det rörde sig om ett blandat kontrakt som omfattade både lokalhyra och byggentreprenad. Kontraktets huvudföremål skulle, efter en objektiv bedömning av hela upphandlingen, bedömas vara hyresförhållandet. Kammarrätten bedömde att inslagen av byggentreprenad var av underordnad betydelse. Hyresundantaget var därför tillämpligt, varvid kammarrätten avslog KKV:s överklagande.

Om KKV väljer att överklaga kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen återstår att se.

Har du någon fråga angående tillämpningen av hyresundantaget eller någon annan upphandlingsrättslig fråga är du välkommen att höra av dig till någon av våra experter nedan inom offentlig upphandling och hyresavtal.