Jämkning av vite i standardkontrakten

I entreprenadtvister där AB04/ABT06 gäller som standardavtal är det inte ovanligt att parterna bl.a. tvistar om s.k. förseningsvite. Beställaren gör då gällande att entreprenören varit försenad med att leverera entreprenaden, medan entreprenören i första hand gör gällande att denne inte varit försenad, och inte sällan i andra hand att eventuellt vite i vart fall ska jämkas. Den senare invändningen presenterar egentligen ett intressant problem som sällan berörs och än mer sällan prövats. Varför ska jämkning ske, och hur görs den?

För att förstå grundproblematiken med detta måste man emellertid först förstå vitets funktion. Vite brukar typiskt sett betraktas som ett normerat skadestånd, dvs. en skadeståndsbestämmelse med ett i förhand bestämt belopp som utgår oberoende av den faktiska skadan. Oftast utgör förseningsvite också ett s.k. ”sole remedy”, dvs. att vitet ska ersätta alla tänkbara skador som beställaren kan ha drabbats av till följd av entreprenörens försening, oavsett om detta är inkomstbortfall till följd av att tilltänkt produktion inte kunnat dra igång, konsekvenser i finansieringshänseende eftersom beställaren inte kunnat hålla avtalad covenant med sin bank, goodwillförluster, kundbortfall, dubbelhyror m.m. Tanken bakom en bestämmelse om förseningsvite är att parterna ska slippa tvista och därmed föra bevisning om skadans faktiska storlek. Vitet kan ofta också fungera som en ansvarsbegränsning för entreprenören, i så måtto att om beställarens faktiska skada till följd av entreprenörens försening är större än vitets maximala belopp (oavsett om detta beror på ett avtalat vitestak eller för att beloppet per vecka helt enkelt inte är tillräckligt stort) saknar beställaren möjlighet att göra gällande anspråk med annat belopp än det framräknade vitet.

Samtidigt innebär ett renodlat vite också att entreprenören kan tvingas betala en högre summa än vad som motsvaras av beställarens faktiska skada. Det är s.a.s. risken man tar när man avtalar om ett vite.

Fördelarna med ovan system är ganska uppenbara: det är förutsebart för båda parter (entreprenören vet exakt vilken risk denne tar vid försening, och beställaren vet exakt vilka ersättningsanspråk denne har rätt till). Det är enkelt att beräkna (parterna behöver endast föra bevisning om förseningen och dess längd). Normalt är själva beräkningen av skadeståndet den del av en skadeståndstvist som blir mest omfattande och därmed kostnadsdrivande.

När det gäller bestämmelsen om förseningsviten i standardavtalen (AB 04/ABT 06 kap. 5 § 3) finns det dock ett speciellt undantag. Enligt andra stycket i samma bestämmelse har entreprenören rätt till jämkning av vitet, om entreprenaden har tagits (helt eller delvis) i avsett bruk. Bestämmelsen lyder:

Om beställaren före färdigställandet har tagit entreprenaden eller del därav i avsett bruk, skall vitet jämkas i skälig mån. Jämkning skall även göras om beställaren har haft en icke oväsentlig ekonomisk nytta av annat ibruktagande av entreprenaden eller del därav.

Ovanstående fungerar således som ett undantag från huvudregeln om att fullt vite ska utgå. Jämkningsbestämmelsen i standardavtalen är intressant eftersom den utmanar vitets grundfunktion ovan. Tanken bakom jämkningsbestämmelsen är att det någonstans är orimligt att en entreprenör ska behöva vara ersättningsskyldig för 100 % av vitessumman (som ju egentligen är tänkt att relatera till entreprenaden i stort) trots att beställaren rent faktiskt dragit nytta av delleveranser. Vitet står helt enkelt inte i proportion till den faktiska skada som beställaren har lidit. Här har alltså BKK valt att införa en (undantags)bestämmelse som introducerar exakt den typ av hänsyn och frågeställningar som ett normerat skadestånd egentligen ska undvika.

Vid en genomgång av praxis från de allmänna domstolarna kan man också se att bestämmelsen får ett betydande genomslag när den väl tillämpas. Som minst har vitesbeloppet jämkats ned till 27 procent av ursprungligt vitesbelopp, och som mest till noll. Det ska dock sägas att det endast rör sig om underrättspraxis och att det saknas prejudikat från Högsta domstolen.

Bestämmelsen ger inte någon faktisk metod för att bestämma storleken på det jämkade vitesbeloppet. Inte sällan förstås och tillämpas den emellertid (och oftast i brist på annat) som att beställarens ibruktagande av entreprenaden ska vara styrande för hur mycket vitet ska jämkas. Huruvida ibruktagandet beräknas utifrån andel BTA som tagits i bruk, hur mycket av kontraktssumman som var utförd eller på något annat sätt har diskuterats och är alltjämt föremål för diskussion. En intressant aspekt i detta är emellertid att fokus ofta ligger på just ibruktagandet som den enda faktorn för jämkningens storlek. Så ska emellertid bestämmelsen inte förstås. Som framgår av ordalydelsen är ibruktagandet endast en förutsättning för att bestämmelsen ens ska komma i spel.

Bestämmelsen har som sagt varit uppe för prövning i ett antal fall i allmän domstol – huvudsakligen i hovrätt och tingsrätt. Allt som oftast har prövningen emellertid uppehållit sig vid att bedöma hur mycket av entreprenaden som har tagits i avsett bruk. I ett fall från Svea hovrätt (Svea hovrätts dom den 30 november 2016 i mål nr T 526-16) har dock frågan om vilka faktorer som ska beaktas i jämkningen prövats.

”Jämkning ska enligt bestämmelsen ske i skälig mån. Att vitet ska jämkas i skälig mån innebär att det vid jämkningen ska beaktas såväl den relativa storleken av den del av entreprenaden som tagits i avsett bruk som andra med ibruktagandet sammanhängande faktorer (se Lindahl, Totalentreprenad, ABT 94, 1996, s. 133 f). Det saknas stöd för att enbart ibruktagandet ska styra jämkningen och därmed att jämkning alltid ska ske till noll för det fall hela entreprenaden tagits i avsett bruk. Beställarens ibruktagande är en förutsättning för att jämkning över huvud taget ska kunna ske och är en faktor av flera i den skälighetsbedömning som ska göras avseende storleken på jämkningen.”

Ibruktagandet är alltså inte ensamt styrande för jämkningen. Det är också logiskt att det inte skulle vara så, eftersom förseningsvite som sagt är tänkt att ersätta ett stort antal tänkbara skadeståndsituationer. Skulle jämkningens storlek endast bestämmas med hänsyn till ibruktagandet hade man i praktiken ”avtalat bort” beställarens möjlighet att få skadestånd genom vite för andra olägenheter till följd av förseningen. Inte heller kan det då räcka med att som entreprenör invända att det är fråga om ett vite och att man därför inte kan utgå från den faktiska skadan när man diskuterar jämkning. Det är ju den faktiska skadan som ska vara styrande för jämkningen.

Hovrätten kommer emellertid inte så mycket längre i prövningen än att konstatera att det även kan finnas andra faktorer som ska beaktas. I övrigt ansluter man sig bara till tingsrättens bedömning, som utöver vissa frågor om läckage som medförde hinder i driften av lager inte ansåg annat än att en kraftig jämkning skulle ske (ned till 20 procent av vitessumman). Hur man kommer fram till procentsatsen redovisas inte, men det står klart att beställaren inte förmått visa att denne drabbats av någon större skada till följd av förseningen samtidigt som en stor del av entreprenaden tagits i avsett bruk.

Utifrån hovrättens resonemang måste det i vart fall vara möjligt för beställaren att begränsa jämkningens storlek genom att peka på andra olägenheter som denne drabbats av till följd av att entreprenören inte förmått leverera en färdig entreprenad inom avtalad sluttid. Bevisbördan för detta kommer dock med hänsyn till bevissäkringsteori sannolikt att ligga på beställaren – det är nämligen bara beställaren som kan visa vilka andra olägenheter denne drabbats av till följd av förseningen. Entreprenören har sällan någon möjlighet att föra bevisning om motsatsen. Samtidigt kan man argumentera för att en sådan ordning ytterligare hade urholkat vitesbestämmelsens syfte – beställaren har ju avtalat om vite just för att slippa föra bevisning om skadans verkliga storlek, varför ska denne då ändå behöva göra det för att slippa en jämkning som uteslutande tar sikte på ibruktagandet? Man kan även invända att den som påstår att det föreligger omständigheter till grund för jämkning också bär bevisbördan för det – det ligger exempelvis på entreprenören att visa hur stor del av entreprenaden som tagits i bruk (men sen är det ju också möjligt för entreprenören att säkra bevisning om det). Att det finns en beaktansvärd risk att det kommer ligga på beställaren att visa de omständigheter som ska medföra att ibruktagandet inte ensamt ska styra jämkningen kan man emellertid inte bortse ifrån.

Här hamnar man som beställare i en rävsax. Om man presenterar bevisning om förekomsten och storleken av diverse finansiella olägenheter man drabbats av, riskerar man samtidigt att dela med sig av känslig information om företagets finansiering och verksamhet. Presenterar man däremot ingen bevisning riskerar man istället en betydligt kraftigare jämkning av vitet än vad som kanske står i proportion till den faktiska skadan.

Det finns inte något klart svar på hur man löser detta. Möjligen kan man laborera med tanken om ett sänkt beviskrav för beställaren. Hur exakt detta skulle manifestera sig i praktiken går det dock inte att svara på. Ska beställaren göra det ”övervägande sannolikt” (ett lägre beviskrav än det gängse ”styrkt”) att denne drabbats av andra skador samt vad den faktiska skadan uppgår till? Ska man laborera med någon form av schabloniserat vitesgolv? Hur gör man det utan att avslöja diverse information som man kanske inte vill ska presenteras för allmänheten? Det svarar inte praxis på, och inte heller den nya vitesbestämmelsen i AB25/ABPU25 ger något svar på detta. Möjligen kan problematiken lösas redan i avtalsskedet, genom att föreskriva att vitet aldrig ska jämkas lägre än en viss procent. En mer långsiktig lösning hade emellertid varit en justering av bestämmelsen i samband med införandet av de nya standardavtalen.